ICMS - Contas de Energia

Conforme amplamente divulgado nas mídias as companhias de energia elétrica vem a anos repassando o valor do ICMS nas faturas de energia elétrica de todos nós brasileiros.

Analisando tais faturas, vemos que a cobrança do ICMS é feita sobre uma base de cálculo superior àquela prevista no ordenamento jurídico, pois o tributo em questão não incide tão somente sobre o valor da mercadoria circular, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente consumida por cada consumidor, mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia (taxas comumente denominadas de TUSD e TUST).

O primeiro aspecto que você deve levar em consideração é que na fatura de energia elétrica de todos os consumidores do Brasil incide o ICMS, imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, cuja arrecadação é encaminhada para os Estados e usada por eles para diversas funções.

O ICMS, como o próprio nome revela, deve incidir sobre mercadorias e serviços em circulação. Logo, a conclusão que se chega é de que na conta de energia elétrica o ICMS incide sobre o valor da energia efetivamente utilizada pelo consumidor.

Mas, não é isso o que vem ocorrendo em todo o Brasil!

Isto porque, além de incidir sobre a energia efetivamente utilizada pelo consumidor, o ICMS também é cobrado sobre tarifas de uso do sistema elétrico e, em algumas situações, sobre outros encargos.

Para melhor compreensão do tema, é importante entender como se dá o transporte de energia desde a sua geração (em usinas hidrelétricas ou termoelétricas) até a unidade consumidora (a residência do consumidor).

O transporte da energia é dividido em dois segmentos: a transmissão e a distribuição.

A transmissão é a entrega da energia da geradora à distribuidora, ou seja, é o transporte da energia entre a hidroelétrica e ENERGISA e todas as outras Distribuidoras de Energia ao longo do país, e a distribuição, por sua vez, é a transmissão da energia entre as Distribuidoras e o usuário final. O legislador, ciente de que o transporte da energia nesses dois segmentos envolve custos, tanto para a geradora quanto para as distribuidoras de energia, autorizou a criação de tarifas para o uso dos sistemas elétricos, a TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) e a TUST (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão), que seria repassada aos consumidores. O que se discute na presente não é a legalidade da cobrança da TUSD ou da TUST nas faturas de energia, mas a incidência do ICMS sobre essas tarifas.

Como o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias ou serviços, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996: Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional,

À luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se vinculam à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.

Vale expor que para o caso em questão, no âmbito dos recursos repetitivos, também foi editada súmula/STJ n. 391, consolidando a tese sobre a necessidade do efetivo consumo de energia elétrica para a incidência do ICMS:

Súmula 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Confirmado o direito aqui aduzido, o consumidor, seja pessoa física ou jurídica, pode requerer a repetição de indébito e/ou restituição dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco anos) a título de ICMS, incidente sobre TUSD e semelhantes.